São Paulo mantém ITCMD sobre distribuição de lucros?

Para evitar confusão com uma doação sujeita ao ITCMD, a distribuição desproporcional de lucros lícita deve ser sem liberalidade e justificar um propósito negocial.

Esse foi o entendimento da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou recurso de uma empresa familiar contra decisão que manteve a cobrança do ITCMD sobre a distribuição desproporcional de lucros em uma sociedade limitada.

A empresa, uma sociedade limitada, tinha os pais com 98% do capital social e os filhos com 1% cada. Em 2017, a sociedade distribuiu 90% dos lucros acumulados para os filhos, enquanto os pais receberam apenas 10%, o que reduziu significativamente o patrimônio líquido da empresa. Meses depois, os pais formalizaram a doação das suas quotas para os filhos, com usufruto vitalício sobre os direitos patrimoniais e políticos da empresa.

A Secretaria da Fazenda de São Paulo entendeu que essas transações configuravam uma transmissão patrimonial gratuita e cobrou o ITCMD.

No recurso, a empresa argumentou que a distribuição desproporcional de lucros era válida, pois estava prevista no contrato social. Defendeu que os filhos desempenhavam funções relevantes na empresa, justificando o recebimento maior dos lucros, e citou a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 2.446, que reconheceu a legitimidade do planejamento tributário.

A Secretaria da Fazenda, no entanto, afirmou que os filhos não eram sócios-administradores, o que não justificaria economicamente o maior recebimento de lucros.

O relator do caso, desembargador Paulo Barcellos Gatti, destacou que, apesar da previsão contratual, não foi apresentada uma justificativa negocial que excluísse a incidência do imposto.

Além disso, rejeitou a argumentação de que os filhos exerciam funções administrativas na empresa, pois a remuneração por essa atividade deveria ocorrer via pró-labore, que está sujeito a imposto de renda e contribuições previdenciárias, o que não foi comprovado.

Os advogados Humberto Sanches e Bruno Murat acreditam que a confusão sobre o tema poderá ser resolvida com a aprovação do Projeto de Lei Complementar 108/2024. “Caso a lei seja aprovada sem essa previsão, acreditamos que os contribuintes terão mais argumentos para sustentar a inexistência de ITCMD sobre a distribuição desproporcional de dividendos em operações societárias legítimas, considerando o debate intenso e a intenção do legislador de excluir essa hipótese do campo de incidência do ITCMD”, afirmaram.

(Processo 1089011-58.2023.8.26.0053)