Ressarcimento por abuso de poder na Fiscalização Tributária

No Código de Defesa do Contribuinte do Estado de São Paulo (Lei Complementar 939/03), o artigo 4º estabelece que são direitos do contribuinte: "XX – o ressarcimento por danos causados por agente da Administração Tributária, agindo nessa qualidade, decorrentes de abuso de poder por parte do Estado na fiscalização". Este dispositivo foi incluído em 2005 pela Lei Complementar 970. Mas o que ele realmente significa?

Trata-se de um direito fundamental dos contribuintes à boa administração fiscal, no qual nada pode ser exigido além do que está estipulado nas normas. As exigências devem ser baseadas na confiança mútua, moralidade, boa-fé e urbanidade, que devem orientar a relação entre o fisco e o contribuinte. Embora o pagamento de impostos não seja um dever fundamental (como se discute em algumas teorias, como a de Casalta Nabais), não podemos esquecer que os tributos são o preço que pagamos por uma sociedade civilizada (seguindo o pensamento de Oliver Holmes). Contudo, como observou John Marshall, o poder de tributar também carrega o poder de destruir, algo que já discuti em outro texto.

A norma do CDC paulista marca um avanço civilizatório no âmbito financeiro-administrativo, ao tratar dos abusos cometidos no exercício do poder tributário, protegendo o direito fundamental à boa administração fiscal, algo exclusivo dos contribuintes.

Para que essa norma seja aplicada, dois requisitos precisam ser atendidos.

Primeiro, é necessário identificar se a ação do agente fiscalizador pode ser considerada um "abuso de poder", o que implica a comprovação de uma conduta dolosa do agente, com a intenção de prejudicar o contribuinte.

Será que o conceito de "abuso de poder" abrange o lançamento errado de tributos? Nem sempre é possível estabelecer uma distinção clara entre os dois conceitos, mas há uma interseção entre eles.

Em alguns casos, a atuação fiscalizadora é abusiva e visa forçar o contribuinte a pagar tributos que sabe-se serem indevidos. Isso muitas vezes ocorre em conjunto com constrangimentos penais, como a remessa dos autos ao Ministério Público para apuração de crimes contra a ordem tributária. Nada é mais constrangedor do que acusar alguém de cometer um crime quando essa pessoa segue rigorosamente as normas de compliance.

Em segundo lugar, é necessário estabelecer uma relação de causa e efeito entre a conduta dolosa e o dano causado, que pode ser tanto material (como pagamento de advogados, contadores, perícias etc.) quanto imaterial (como danos ao crédito da pessoa jurídica ou abalos psicológicos em pessoas físicas).

Indenização

Com a identificação desses dois requisitos, o direito à indenização surge, amparado tanto pela norma do CDC paulista quanto pelo artigo 37, §6º da Constituição Federal, que diz: "§6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros...".

A indenização será paga pelos cofres públicos, que poderão depois cobrar o agente responsável, por meio do direito de regresso, nos casos de dolo ou culpa, conforme o final do §6º do artigo 37 da Constituição. Vale observar que a norma constitucional é mais abrangente do que a estadual, pois esta se restringe a condutas dolosas, enquanto aquela também abrange ações culposas.

Embora desconheça casos em que contribuintes tenham utilizado essas normas para se ressarcir pelos danos causados pela fiscalização, uma vez atendidos os requisitos, o direito à indenização é pleno. Também não há registro de casos em que o Poder Público tenha buscado recuperar esses valores pagos através de ações de regresso.

Em resumo: o que é amplamente garantido pela Constituição (artigo 37, §6º) é detalhado no contexto tributário pela norma do CDC paulista (artigo 4º, inciso XX), ainda que de forma restrita.

O que a norma paulista enfatiza, ao abordar questões tributárias, é assegurar ao contribuinte um dos direitos fundamentais que lhe assistem: o direito à boa administração fiscal.

Ela busca eliminar a atuação dolosa de agentes de fiscalização que agem de má-fé, rompendo a confiança mútua necessária para as relações entre fisco e contribuintes, pois sem essa confiança, não há civilização, apenas barbárie.