PIS e Cofins devem entrar na base de cálculo do ICMS?

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.223), confirmou o entendimento de que as contribuições do Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), quando a base de cálculo for o valor da operação. Esse entendimento considera que o PIS e a Cofins representam um repasse econômico.

Com a definição dessa tese, será possível retomar a tramitação dos recursos especiais e agravos em recurso especial que estavam suspensos, aguardando a fixação de um precedente qualificado.

O ministro Paulo Sérgio Domingues, relator do caso, destacou que a solução adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 da repercussão geral, conhecida como "tese do século", que estabelece que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", não se aplica a esta controvérsia.

ICMS não se limita ao preço do produto

O relator explicou que, conforme definido no julgamento do REsp 1.346.749, a base de cálculo do ICMS deve abranger o valor total da operação que resulta na circulação da mercadoria. Isso significa que o imposto não se restringe ao preço do produto, mas inclui também os encargos e condições acordadas entre as partes para viabilizar a transação. Assim, o ICMS considera não só o preço da mercadoria, mas também os encargos e exigências firmados entre comprador e vendedor.

Domingues também destacou que o PIS e a Cofins incidem sobre as receitas ou o faturamento das empresas, conforme o regime tributário adotado, sempre observando as exceções legais. As receitas, ou faturamento, são consideradas como ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem caráter transitório, o que justifica a cobrança do PIS e da Cofins, impactando de forma efetiva a receita das empresas.

Repasse econômico e não jurídico

Embora o PIS e a Cofins sejam repassados economicamente ao consumidor, o ministro observou que sua incidência não recai diretamente sobre o valor final pago pelo consumidor.

Isso os distingue de tributos como o ICMS e o IPI, que têm um repasse jurídico determinado pela legislação e pela Constituição. O repasse do PIS e da Cofins ocorre de maneira indireta, afetando economicamente as empresas, mas sem uma transferência legalmente estabelecida da responsabilidade tributária.

Ausência de previsão legal para exclusão

O ministro também ressaltou que, ao analisar o Tema 415 da repercussão geral, o STF reconheceu que o repasse do PIS e da Cofins ao consumidor não é inconstitucional, pois se trata de um repasse de natureza econômica.

Além disso, o STJ, em diversas ocasiões, validou a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, justificando que o repasse é econômico, e não jurídico, como ocorre com outros tributos.

Domingues lembrou que a Constituição, em seu artigo 150, §6º, determina que as exclusões da base de cálculo do ICMS devem ser previstas em lei. Como exemplo, citou o artigo 13, §2º, da Lei Complementar 87/1996, que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS em operações realizadas entre contribuintes.

Contudo, como não existe uma previsão legal específica para a exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS, ele concluiu que esses tributos devem ser incluídos no cálculo do imposto estadual.