Energia elétrica pode ter ICMS maior? Entenda o debate no STF

Nesta quarta-feira, dia 17, o Supremo Tribunal Federal iniciou, em sessão plenária, a análise da constitucionalidade do aumento da alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e de comunicação no Estado do Rio de Janeiro. O acréscimo de 2% tem como destinação o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais.

O julgamento havia sido iniciado no plenário virtual, mas foi levado ao plenário presencial após pedido de destaque do ministro Luiz Fux. Na sessão, após a sustentação oral da Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro, o relator, ministro Flávio Dino, propôs o adiamento da análise para que o tema seja apreciado futuramente em conjunto com outras ações que tratam da mesma matéria.

A controvérsia

Na ação, a Procuradoria-Geral da República sustenta que os serviços de energia elétrica e de comunicação possuem natureza essencial e, por isso, não poderiam ser submetidos a adicional de ICMS superior ao limite constitucional aplicável a bens supérfluos. Segundo a PGR, a cobrança viola o princípio da seletividade do imposto e o art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

A PGR também aponta a existência de vinculação indevida de receita e afirma que o adicional eleva a carga tributária a patamares superiores a 30%.

Defesa do Estado do Rio de Janeiro

Em defesa do Estado, a procuradora Patrícia Perrone Campos Mello alegou, inicialmente, a perda parcial do objeto da ação. Isso porque a principal norma questionada a Lei estadual nº 4.056/2002, que instituiu o adicional de ICMS para o Fundo de Combate à Pobreza foi revogada em 2023, assim como as demais leis posteriormente impugnadas pela PGR.

Segundo a procuradora, o adicional atualmente vigente no Rio de Janeiro é disciplinado pela Lei Complementar estadual nº 210/2023, que não integra o processo em julgamento e é objeto de outra ação direta de inconstitucionalidade (ADI 7.634), também sob relatoria do ministro Luiz Fux.

A defesa destacou que o adicional de ICMS possui natureza jurídica distinta do imposto principal, com fundamento constitucional próprio no art. 82 do ADCT, destinação específica e regime normativo próprio. Por essa razão, não se aplicaria automaticamente a ele a jurisprudência do STF sobre a seletividade do ICMS principal.

A procuradora ressaltou ainda que o Supremo Tribunal Federal nunca enfrentou de forma direta a constitucionalidade do adicional de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza.

No mérito, fez referência à evolução da jurisprudência da Corte, lembrando que, no Tema 745 da repercussão geral, o STF reconheceu a essencialidade da energia elétrica para fins do ICMS principal, mas modulou os efeitos da decisão em razão do impacto fiscal. Destacou também que decisões posteriores dos ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux afastaram a aplicação desse entendimento ao adicional de ICMS.

Segundo a defesa, a Lei Complementar nº 194/2022, que definiu bens essenciais em âmbito nacional, tratou exclusivamente do ICMS principal, não alcançando o adicional. Além disso, o acordo homologado pelo STF para compensação das perdas dos Estados não contemplou a arrecadação do Fundo de Combate à Pobreza.

A procuradora destacou ainda que a legislação fluminense atualmente prevê adicional de apenas 2%, incidente somente sobre consumo considerado supérfluo de energia, acima de determinado patamar, e não de forma generalizada, como ocorria anteriormente.

Ao final, alertou para o impacto fiscal relevante da eventual invalidação do adicional, estimado em R$ 4,5 bilhões em perdas de arrecadação, além de reflexos futuros no IBS. Defendeu, assim, o julgamento conjunto das ações semelhantes e, de forma subsidiária, a modulação dos efeitos ou compensação financeira, a fim de preservar a autonomia financeira dos entes federativos e a continuidade das políticas públicas financiadas pelo Fundo de Combate à Pobreza.

Manifestação do relator

O ministro Flávio Dino afirmou que pretendia apresentar um encaminhamento processual diante de fatos novos surgidos durante a sessão. Inicialmente, relembrou sua participação na formulação do Tema 745 da repercussão geral, destacando que a tese fixada pelo STF reconheceu de forma expressa a essencialidade da energia elétrica e dos serviços de comunicação, sem admitir distinções entre consumo essencial e supérfluo.

Segundo o relator, embora compreenda as tentativas dos Estados de diferenciar faixas de consumo, essa distinção não encontra respaldo na tese firmada no Tema 745.

Contudo, o ministro ressaltou que o caso em julgamento envolve um conjunto específico de questões relacionadas ao adicional de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, matéria à qual o Tema 745 não se aplica automaticamente.

Nesse contexto, mencionou a existência da ADI 7.716, de relatoria do ministro Dias Toffoli, que discute diretamente a constitucionalidade do Fundo de Combate à Pobreza. Informou que, nesse processo, já há sete votos acompanhando o relator, com pedido de vista do ministro André Mendonça, e que o feito foi recentemente pautado após pedido de destaque do ministro Luiz Fux.

Diante desse cenário e da existência de outras ações semelhantes, o ministro Flávio Dino defendeu que o julgamento conjunto das demandas é a solução mais adequada, a fim de garantir coerência decisória e evitar decisões fragmentadas sobre o tema.

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